Universal e necessário | Gazeta Digital

Domingo, 10 de julho de 2016, 00h00

Gonçalo Antunes de Barros Neto

Universal e necessário

Gonçalo Antunes de Barros Neto


O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, pôs em evidência teórica vários preceitos de direitos fundamentais ao decidir, de forma monocrática, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, de origem no Distrito Federal.
O decano da Corte maior, no contexto dessa ação em que se discutia o descumprimento governamental do que efetivamente deveria ser destinado de verba à saúde, foi pragmático quanto ao papel a ser desempenhado pelo STF:.. ‘não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.
Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas’.
Sem adentrar no mérito da demanda judicial em que assenta a decisão de Celso de Mello, colhe-se aspectos relevantes ao tema dos direitos fundamentais e sua defesa pelo STF. O ponto de equilíbrio entre uma atuação ativa do Judiciário em temas sensíveis e o ativismo judicial encontra seu norte na lavra da decisão acima transcrita.
A ADPF é novidade no direito brasileiro. Trazida pela Constituição de 1988, figura, após a Emenda Constitucional nº 3, em seu artigo 102, º 1º: ‘A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei’. Foi regulamentada pela Lei nº 9.882/99.
Claro está que da própria redação do º 1º, do artigo 102, da Constituição Federal de 1988, já se percebe que os preceitos fundamentais podem estar contidos ou não expressamente em seu texto, pois utiliza a expressão ‘decorrente’. Ainda, o º 2º, do artigo 5º, é taxativo: ’Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’.
A par disso, se deve entender por preceitos fundamentais não só os princípios fundamentais (artigos 5º, 6º, 14, 34 e 60) expressos, como também outros princípios aceitos pela teoria constitucional e largamente utilizados, tais como liberdade, democracia, igualdade, proibição do retrocesso etc.
Na decisão, Celso de Mello fez consignar que a ADPF é instrumento apto a viabilizar a implementação de políticas públicas. Aqui se encontra o primeiro ponto de inquietação para a doutrina constitucionalista. A questão é de legitimidade democrática.
Conforme classicamente se estuda em Rousseau e Kant, o poder legislativo é a vontade unida do povo. Este último filósofo, inclusive, estabelece como atributo jurídico do cidadão a liberdade constitucional, juntamente com a igualdade e independência civil.
Portanto, no estado moderno é firme a ideia de que somente o poder legislativo detém a vontade popular, sendo deste a última palavra no processo de positivação jurídica dos costumes, dos contratos, dos direitos da personalidade e outros, tendo como atribuição, em escala elevada, da fiscalização normativa estatal.
Como conciliar a ideia clássica de reserva legislativa na discussão normativa válida com a tendência do constitucionalismo contemporâneo em legitimar o Judiciário, especialmente o tribunal constitucional, como poder garantidor dos direitos fundamentais?
É por isso que se espera dos juízes, em especial da Corte Suprema, que tenham posição universal e necessária, além de corresponder à realidade que enuncia. Senão, não; é arbítrio.


Gonçalo Antunes de Barros Neto escreve aos domingos em A Gazeta (email: antunesdebarros@hotmail.com).
 

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