Fim da controvérsia | Gazeta Digital

Sexta, 16 de fevereiro de 2018, 00h00

Fim da controvérsia

José Renato Miglioli Cordovez


O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incide até na energia elétrica, tendo sua regulamentação em nível federal, através da Lei Kandir. Assim, o que se percebe é que a Lei Complementar 87/96, em seu artigo 13, definiu a base de cálculo do referido imposto como sendo o valor da operação.

A imposição se deu de forma taxativa através da normativa que positiva o ICMS sobre a energia elétrica. Ocorre que a legislação mato-grossense, bem como de outros estados, estabeleceu que sobre a base de cálculo do ICMS sobre a conta de energia elétrica deve fazer parte também as tarifas TUSD (Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição) e TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão).

Em nosso Estado, tais institutos foram introduzidos ao cálculo do ICMS por meio do artigo 6o, parágrafo 8o, da Lei 7.098/98 e artigo 72, parágrafo 11o do RICMS/MT (Decreto 2.212/2014) e definiu que a base de cálculo do ICMS, para fins de apuração do valor do imposto local, deveria levar em consideração todas as importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação, de modo que, obrigou a companhia elétrica a cobrar dos seus clientes o ICMS sobre a referida TUST e TUSD.

Referidas tarifas não são mercadorias sujeitas ao ICMS, mas sim, tarifas cobradas pelo uso do sistema de transmissão e distribuição. Ao agir desta maneira, Mato Grosso, passou a demandar o ICMS sobre "não mercadorias" em extrapolação à própria Lei Kandir e também à própria Constituição Federal.

Tal situação gerou uma chuva de ações judiciais, onde os contribuintes buscavam a abstenção da inserção destas tarifas que pode representar até 10% do valor final da conta de energia. Assim, não demorou para que o entendimento de nossa Corte Estadual se pacificasse no sentido de que tal cobrança é abusiva.

No entanto em 2017, em julgado inusitado, através do julgamento do RE nº 1.163.020/RS pela primeira turma do STJ, esta decidiu pela legalidade da inserção das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) sobre a base de cálculo do ICMS cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia diretamente das empresas geradoras.

Como um dos argumentos para a "pseudo" legalidade, a decisão faz alusão ao impacto financeiro que a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS teria para os estados. De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita ao ano.

Referida decisão vem ao encontro com o entendimento firmado pelo STJ de que a tarifa é ilegal, tanto é verdade que a 2ª Turma da Corte Superior, no julgamento do RESP 1.649.658, reafirmou o entendimento até então adotado de que a tarifa TUSD, não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo energético, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor.

Recentemente discorri sobre a insegurança jurídica que as nossas cortes extraordinárias tem gerado com suas decisões de cunho político, assim como fora a reviravolta causada pelo julgamento do FUNRURAL no STF. Referidas decisões possuem entendimentos que causam alvoroço juridíco.

No entanto, e "para felicidade geral" ou não, o assunto será finalmente decidido pelo STJ sob o rito de recursos repetitivos, tema a ser definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

A seção que decidiu que serão julgados sob o referido rito, incluiu o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta apresentada pelo ministro Herman Benjamin, determinou ainda a suspensão em todo o país dos processos sobre o tema.

Desta forma, a matéria será julgada, e seja qual for o resultado o assunto será definido. O que se espera é que seja a favor do contribuinte e não do fisco, aliás a favor da legalidade e não como fora com o julgamento do Funrural, de cunho eminentemente político.

José Renato Miglioli Cordovez é advogado especialista em Direito Tributário

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